一则简评：浙江医生致5人染艾滋获刑两年半，如何评价？
“ 究竟是法律规定出了问题，导致医疗事故罪的处罚太轻？还是法院的判决出了问题，导致重罪被轻处？”
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案情回顾
根据《2年半vs 5人感染艾滋》汇总的消息，让我们先来回顾一下这起案件：
被告人赵医师在医院负责“封闭抗体治疗”服务项目中淋巴细胞的分离、培养、收集、提纯操作，该项服务的目的在于降低妇女流产概率。
2016年12月30日上午，赵医师共为34对夫妻提供该医疗服务。在收集、提纯培养整批男性淋巴细胞后，他突然发现备用的一次性习惯不够用了。如果不继续进行，可能这批次就浪费了，需要重新再操作一次。
考虑到男方在治疗前已经做过传染病筛查，于是，他继续重复使用同一根吸管交叉吸取、搅拌、提取培养后的淋巴细胞，致使该批次细胞被交叉污染。
2017年1月24日，接受治疗的一名女性向医院反映，她丈夫在被抽取血样前因个人原因已感染艾滋。
赵医师意识到事情的严重性，立即向院内领导作了汇报，在经过紧急排查后，确认5名女性已经感染艾滋病病毒，其中两人已经怀孕。
针对这一案件，杭州市上城区法院认定赵医师严重违反“一人一管一抛弃”的职业操作“铁律”，因而属于”严重不负责任”，构成医疗事故罪，判处有期徒刑二年六个月。
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争议问题
就这一判决，大家普遍感觉判得过轻，和致5人染艾滋的严重结果极不相称。
但从医疗事故罪的规定来看，似乎又无可奈何，因为医疗事故罪的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，因此量刑只能在这个幅度内考虑。加上，赵医师在犯罪后自动投案，如实供述罪行，有自首情节，符合从轻处罚的标准，因此法院在3年以下有期徒刑的幅度内判处2年半，单就这个法条来看，其实已经属于“重判”。
那么问题出在哪儿呢？究竟是法律规定出了问题，导致医疗事故罪的处罚太轻？还是法院的判决出了问题，导致重罪被轻处？
前者是立法论的问题，需要探究立法背后的原因，评价立法的合理性；后者则是解释论的问题，需要探究法条之间的关系，评价判决的合理性。
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医疗事故罪的规定有没有问题
有观点认为：
从我国责任事故的罪刑分布上来看，医疗事故罪的量刑，与其它责任事故罪的量刑，例如重大责任事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪存在较大反差，其他责任事故罪的法定最高刑可达7年、10年，甚至更高。而医疗事故罪，却只有3年。
医疗事故罪，是不是有量刑升格的必要？这可能是一个难以逃避的问题。
确实，假如对比作为普通的过失犯罪条款的过失致人死亡/重伤罪，可以发现其设置的法定刑很轻。
该法条表述为：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
根据相关司法解释，本条规定的“严重损害就诊人身体健康”，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。
因此，该罪的后果可以大致概括为死亡或者重伤。
过失致人死亡罪的表述为，“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”过失致人重伤罪的表述为，“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”
从入罪门槛来看，过失致人死亡/重伤罪只要求是“过失”即可，而医疗事故罪则要求是“严重不负责任”，可以认为这是“重大过失”，即要达到“只要稍微长点心，就不会犯这个错”的程度，因此后者构罪的门槛更高。
从法定刑来看，以过失致人死亡为例，其基本法定刑为3-7年，医疗事故罪仅为3年以下有期徒刑或拘役。因此，医疗事故罪的入罪门槛更高，法定刑反而更低。
从国外立法来看，一般来说，业务过失相比于普通过失，处罚更重。因为当涉足特定行业和特定领域时，往往负有更高的注意义务，受谴责的程度随之也更重。医疗事故罪属于业务过失犯罪，相比于普通过失犯罪条款，理当处罚更重才是。
基于以上理由，可以认为医疗事故罪的法定刑确实设置较轻。那么，这种设置是否合理呢？
法定刑的设置，总体而言会考虑两方面的因素：报应和预防。
前者是基于“以牙还牙、以眼还眼”的朴素正义和报应感情，行为侵害法益越严重，法定刑往往也越高，比如故意杀人罪比故意伤害罪的处罚要重。
后者是基于“为了没有犯罪而施加刑罚”的刑事政策的考虑，往往某种犯罪发生的频率越高、预防犯罪发生的必要性越大，法定刑设置也会越高，比如盗窃罪的处罚要比故意毁坏财物罪的处罚要重。
反过来，有时候尽管某种犯罪侵害法益很严重，但是基于刑事政策的考虑，也可能处刑较轻。比如绑架罪是严重侵害人身自由与安全的犯罪，各国刑法对绑架罪规定了很重的法定刑，这导致犯罪人很难走回头路，因为如果不杀被绑架人，自己就可能被抓，然后很可能被判处重刑。为此，一些国家刑法中就专门设立了特别的刑罚减免制度，只要犯罪人主动释放被绑架人，就减轻甚至免除刑罚处罚。这样的规定不仅有利于防止绑架杀人，而且有利于减轻司法机关解救被绑架人的负担。
回到医疗事故罪上来，前文的分析已经表明，医疗事故罪侵犯法益的程度要比过失致人死亡/重伤罪要重，从报应的角度来讲，值得拥有更重的法定刑。既然立法者设立了较轻的法定刑，那就只能从刑事政策上来寻找根据了。假如找不到根据，那就只能认为该法条设置得不尽如人意，然后尽可能通过其他解释途径，来消弭立法上的缺陷，比如认为医疗事故罪和过失致人死亡罪属于想象竞合关系。
我个人认为，之所以设置这样的法定刑，可能存在两方面的原因：
第一，医疗行为本身存在极大的风险，而且有时候病情如军情，局势瞬息万变，在紧要关头往往需要医生作出果断的处置，否则可能会贻误最佳抢救时间。在如此紧急的情况下，难免会产生一些失误。这样就面临着保守谨慎处理和冒险紧急抢救之间的二难选择。在这种背景之下，假如过分强调医疗人员的过失，可能会导致医生因害怕刑罚而采取保守态度，进而耽误了治疗。因此，刑法作出了特别规定，一方面认为只有在严重不负责任时才承担责任，另一方面也赋予了较低的法定刑，从而免除医生的后顾之忧，促使其发挥出最佳的医疗水平。
第二，该法条所设想的典型情况，应当是就单个就诊人而言。医疗活动并非规模化的产品生产，而是针对特定个体进行的具体诊疗行为，因此，医疗事故也多发生于单个人之上，而非本案中的5个人。也就是说，本案并非针对不特定多数人的危害公共安全的犯罪，因而处刑较轻。而前文中提到的“重大责任事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪”之所以和医疗事故罪存在较大反差，是因为这些犯罪都是危害公共安全的犯罪，会危及不特定多数人的安全，自然而言，处刑就更重一些。
我觉得上述两个理由，可以让医疗事故罪的法定刑稍微显得合理化了一些。如果认为法定刑的设置存在合理性，那么可以认为医疗事故罪就是过失致人死亡/重伤罪中所说的“法律另有规定的，依照规定”中的“另有规定”。在医疗事故致人死亡的时候，就不能为了追求重罚，转而适用过失致人死亡罪（3-7年）。
可能有人会担心这样的情况：犯罪人借助医疗行为之机行杀人之实。
我认为不必存在这样的担忧，本罪之所以处刑较轻，一个重大缘由还在于它是一个过失犯罪，因而整体限制了法定刑的高度。假如犯罪人严重偏离了医疗规范，此时可以认为犯罪人已经认识到了发生严重结果的高度危险，这在具体案件中，实际上就很可能被评价为间接故意乃至直接故意了，进而属于故意伤害或故意杀人，处刑自然会更重。
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如何寻求一个更合理的判决？
回到本案上来，从我们朴素法感情出发，量刑偏轻了一些，因为行为人导致了5名被害人染上艾滋病。既然朴素的法感情已经做出了指示，那么我们就应该努力去寻找抵达这一目的的路径。另外，即便认为医疗事故罪的设置不尽合理，我们也只能在现有刑法体系中寻求出路。
要实现相对重罚的目的，或许存在两个路径：
路径一就是认定为5个医疗事故罪，然后数罪并罚，整体提高法定刑。
但这个路径可能存在两个障碍：
障碍之一是，实务中对同种数罪往往不并罚，只是作为量刑情节予以考虑。
但是，这只是观念上的障碍，从一罪一刑的基本原理出发，同种数罪理当并罚，除非法律有特别规定，比如“多次抢劫”。
只要举几个例子，就可以看出来并罚的必要性：
案例1: 甲前后故意伤害乙和丙。
案例2: A第一次故意伤害了B，第二次用C价值5万的花瓶故意伤害了C；
案例3: 张三第一次故意伤害了李四，第二次毁坏了王五的5万的花瓶。
很明显，案例3应当以故意伤害罪和故意毁坏财物罪数罪并罚；案例2中，A的第二次行为属于故意伤害罪和故意毁坏财物罪的想象竞合，应以更重的故意伤害罪论处，这样便和第一次的故意伤害罪构成同种数罪，无法并罚。
但更明显的是，案例2比案例3更严重，更有理由进行数罪并罚。既然如此，案例1也可以进行数罪并罚。
可能有人认为可以通过量刑来解决二者之间的协调关系，但这只是在部分情况中可以，有的情况根本无法实现，比如甲前后造成100个人的轻伤，假如不并罚的话，无论如此最高也只能判处3年有期徒刑，试图通过量刑来解决的不合理之处此时就表现得很明显了。
障碍之二在于，数罪并罚的前提在于存在数个行为，这里好像很难找出数个行为，因为本案中被告人只是负责淋巴细胞的分离、培养、收集、提纯操作，不包括后续针对每个具体就诊人的打针行为，这样只存在一个违规操作行为，难以评价为数个行为。除非认为，这个违规行为属于先前行为，进而产生了后续阻止使用这些污染细胞的作为义务。因此后续存在数个过失不作为。但这种方法似乎并不理想。
因此，我个人更加倾向于路径二：将本案认定为过失以危险方法危害公共安全罪。
因为在这里，被告人是负责“药品”制造的，所产生的产品是面向不特定的群体使用的，这种受污染后的细胞的危害性和投放危险物质存在实质的相当性，会危及公众的安全。
其实，我们之所以存在重罚的冲动，其缘由也在于本案中被害对象的范围较广，这恰好符合了危害公共安全罪的特征。正如前文所述，医疗事故罪的典型想象实际上是以单个就诊人为模型的，本案超出了医疗事故罪所能涵盖的范围。
实务其实存在先例，在《刑事审判参考》第1041号案例“许小渠过失以危险方法危害公共安全案”中：
被告人许小渠在江苏省宿迁市湖滨新区某农贸市场从事预包装、散装食品销售。2012年12月30日上午，许小渠在店内准备用亚硝酸盐（俗称硝商精）调配硝卤水，因忙于其他事务而将亚硝酸盐遗留在经营区域。店内其他销售人员误将亚硝酸盐混入白糖销售箱，销售给张某忠、蔡某珍等人。当日下午，被害人唐某兰在食用张某忠所购买的混有亚硝酸盐的白糖后，发生亚硝酸盐中毒，经抢救无效死亡。2013年1月8日，被害人蔡某珍食用先前购买的混有亚硝酸盐的白糖后，发生亚硝酸盐中毒。经鉴定，被害人唐某兰系亚硝酸盐中毒死亡；被害人蔡某珍的损伤构成轻微伤。
判决书指出，危害公共安全的方法包括“大规模”和“杀伤性”两个特征，“大规模”是指该方法一经实施就可能危害到多数人或者不特定的人，“杀伤性”是指行为后果严重，该方法能够造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果。
本案和许小渠案存在类似性，假如认可这一参考案例的合理性，将本案认定为过失以危险方法危害公共安全罪也不存在障碍。
因此，可以将本案认定为医疗事故罪和过失以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，从而可以在3-7年的法定刑幅度之间量刑，达到处罚更重的目标。